UNDÉCIMA SEMANA [Teoría de la Argumentación Jurídica]

El Juez Ideal: Kelsen y MacCormick

    Es muy interesante lo que nos está pasando como estudiantes. Cada teoría que es expuesta nos deja algo nuevo, pero especialmente, nos deja ver la importancia que existe sobre la indefinida concepción del Derecho como ciencia.

    De todas estas teorías que hemos estado viendo, la duda que más me queda es si realmente llegará un momento en que exista un aparato de justicia capaz de sustraerse de la emoción humana. Éste carácter, el de la emoción, es quizá el núcleo al que va dirigida la Argumentación del operador jurídico. De otra manera no sería posible persuadir a nadie: si el argumento no va dirigido a tentar los aspectos emotivos que se desprenden de cualquier situación conflictiva, entonces ninguna especulación tendría sentido. Solo lo tiene si por contraste se opone un argumento tentativamente justo, a otro, que se aduce que no lo es. La ley, la regla, puede sacrificable en ese sentido, ya que en pos de un bien mayor [la justicia], se deja de lado uno que ordena socialmente, pero que finalmente es reducido por las limitaciones que segundo a segundo son rebasadas por la realidad.

    La multiplicidad de teorías que ahora se describen como neoconstitucionalismo, o principialismo, todas propenden a dar marcos de racionalidad para el juzgador, pero en todas ella, solo MacCormick ha puesto énfasis que a la par que debe considerarse a la Razón práctica en el momento de juzgar, también debe considerarse a la pasión humana como elemento indispensable de la argumentación. Eso es ya un indicio muy significativo de lo que le espera por incorporar al derecho: más filosofía, más sociología, más política, más de todo...

    Muchas cosas buenas se pueden decir de Kelsen, pero que la más importante de todas ellas es que sigue vigente en razón de la crítica negativa y permanente que se hace de su pensamiento. No está por demás repasarlo, para ver por qué ahora se le atribuye tanto ser el autor de la presunta incomprensión del derecho, a partir de su intento de ver fríamente las cosas.